Reforma de la ley de extranjería afecta a derechos constitucionales
Tlahui-Politic 10 II/2000. Información enviada a Mario Rojas, Director de Tlahui. España, a 4 de Julio, 2000. Esp - Consideran que la reforma de la ley de
extranjería afecta a derechos constitucionales.
Equipo Nizkor, miembro del Serpaj Europa, Derechos Human* Rights (USA) y del GILC (Global Internet Liberty Campaign).
Información.
ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY 0RGÁNICA 4/2000, DE 11 DE
ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN
SOCIAL. (EXTRACTO DEL INFORME ELABORADO)
1. BASES CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS DEL EXTRANJERO.
TÍTULO I. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS.
El art.3 del texto de la reforma sostiene que:
"Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en
el titulo I de la constitución" y añade: "en los términos establecidos en los
Tratados internacionales, en esta ley y en las que regulen el ejercicio de cada
uno de ellos" A continuación, en el apartado 3 de este mismo artículo se añade
que "como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros
ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con
los españoles".
La modificación propuesta en este artículo, que es básico para el reconocimiento
de los derechos y libertades de los extranjeros en nuestro país, supone un serio
retroceso. El punto básico de la reforma, que afecta a la posterior enumeración
de los derechos y libertades de los extranjeros en España, es la nueva redacción
de artículo 3. En el mismo, se cambia el titulo de "Igualdad con los españoles e
interpretación de las normas", por "Derechos de los extranjeros e
interpretación de las normas". Esta nueva conceptualización del marco general
de la Ley tiene una gran relevancia practica y afectará a la regulación concreta
de los diferentes derechos, como pondremos de manifiesto más adelante en un
sentido restrictivo.
La universalidad es uno de los rasgos distintivos de los derechos fundamentales,
por lo que la modificación propuesta supone un claro recorte. Esto no significa
que las leyes españolas dejen de regular los mecanismos y requisitos para el
ejercicio de cada uno de los derechos, teniendo en cuenta la especificidad de
los ciudadanos extranjeros, pero como regla general debería mantenerse que los
extranjeros gozarán en España de todos los derechos reconocidos en el Titulo I
de la Constitución "en igualdad de condiciones que los españoles"
El apartado primero del artículo 3, en el que se transcribe con modificaciones
el artículo 13.1 de la Constitución, debería quedar redactado tal y como aparece
en la misma sin ningún añadido ("los extranjeros gozaran en España de las
libertades públicas que garantiza el presente Titulo, en los términos que
establezcan los Tratados y la Ley"). En cualquier caso debe quedar claro que la
redacción constitucional en la que se emplea el termino "todos" para hacer
referencia a la titularidad de los derechos que declara, no puede en ningún caso
ser alterado por los matices que introduce la reforma entre los extranjeros
"residentes que se encuentren legalmente en España" o en situación irregular. La
regulación legislativa sobre los derechos reconocidos a los extranjeros no puede
afectar a la titularidad de los mismos. Otra cosa son las condiciones y
requisitos que se impongan para desarrollar su ejercicio concreto. La diferencia
de trato entre españoles y extranjeros, nunca puede afectar al contenido
esencial de los derechos, de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional.
El mencionado artículo 3 propuesto en la reforma parece querer establecer que
los extranjeros no son iguales a los españoles en lo que se refiere a la
titularidad de los derechos del Título I, sino solo en el ejercicio de aquellos
derechos que la Administración ha entendido deben reconocerse a los extranjeros
como titulares de los mismos o concesiones del Estado.
No obstante, el significado del art. 3.1 del proyecto de reforma, por si mismo y
en coherencia con el texto constitucional, define con toda claridad la
naturaleza de los derechos constitucionales de los extranjeros, al margen de
cualquier elemento de confusión o limitación añadida que quiera incorporarse a
través del apartado 3 del mismo artículo. Así, pues, resulta que:
a) Los extranjeros son titulares de todos los derechos constitucionales del
Título I, salvo de los derechos políticos sobre participación en los asuntos
públicos y acceso a las funciones y cargos públicos reconocidos solo a los
ciudadanos españoles en el art. 23 de la Constitución, a no ser que por tratado
o ley se reconozca la reciprocidad sobre el derecho de participación en
elecciones municipales (art. 13.2 CE). Los extranjeros gozarán de tales derechos
en condiciones de igualdad con los españoles o en equiparación a ellos. Por
supuesto, los extranjeros son considerados como personas y de ahí que se trate
de derechos propios de los legales y de los irregulares. Una consecuencia
importante es que no se podrá considerar como "actividad ilegal", a los efectos
de las infracciones y sanciones previstas en el Título III, las actuaciones que
los extranjeros irregulares lleven a cabo en el ejercicio de estos derechos.
b) Por otra parte, son derechos de configuración legal, como expresamente se
señala en el mismo art. 13.1 de la Constitución y se recoge en el art. 3 del
texto de reforma de la Ley presentado por el Gobierno.
c) Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, tales
derechos están integrados por un contenido constitucional esencial, igual para
españoles y extranjeros. Es aquí donde se sitúa la igualdad y la equiparación de
estos derechos entre españoles y extranjeros.
d) A partir de ahí, es decir, siempre que la configuración legal del precepto
constitucional respete y no vulnere ese contenido fundamental del derecho, es
perfectamente compatible con el mandato constitucional el libre establecimiento
de diferencias legales de trato entre españoles y extranjeros por parte del
legislador. Por ejemplo, el extranjero, cualquiera que sea su situación legal,
es titular del derecho constitucional de asociación y sindicación y puede
ejercerlo sin más, haciéndose miembro de una asociación legal o de un
sindicato. Con lo que se respeta el contenido esencial de estos derechos, pero
el legislador, supuesto eso, puede reservar el derecho legal de promover
asociaciones, solo a los españoles o incluso entre los extranjeros solo a los
residentes, no a los irregulares, como hace el art. 8 del texto de la reforma.
Lo mismo podrá decirse del derecho de sindicación y otros.
2. SOBRE LOS DERECHOS CONCRETOS DE LOS EXTRANJEROS ENUMERADOS EN EL TEXTO DE LA
REFORMA
DERECHO A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN (ART. 5 DEL TEXTO DE LA REFORMA)
- Se reconoce el derecho a la libertad de circulación a los extranjeros que se
hallen legalmente, de acuerdo con lo establecido en el Título II de la reforma
Se podrán establecer medidas limitativas específicas en los casos de declaración
de estado de excepción y sitio previstos en la Constitución y excepcionalmente,
de forma individualizada, por parte del Ministerio de Interior, por razones de
seguridad pública: presentación periódica, alejamiento de fronteras o núcleos de
población.
El concepto de seguridad pública es muy amplio y, por tanto, muy discrecional.
Por el principio de proporcionalidad entre el bien protegible y las medidas
adoptadas y en evitación de aplicación de medidas desproporcionadas,
indeterminadas y absolutamente discrecionales, las medidas excepcionales
aplicables deberán referirse concretamente a alteraciones graves del Orden
Público, no a la seguridad pública. Por otra parte, tales medidas han de ser
individualizadas y además, motivadas y temporales.
La limitación a la libertad de circulación establecida en este articulo, aunque
se considere excepcional y solo aplicable de forma individualizada, resulta
demasiado imprecisa y atenta contra la seguridad jurídica de los extranjeros. La
mención a loa seguridad publica debería cambiarse por "graves alteraciones del
orden público", añadiendo la necesidad de motivar la resolución que la imponga,
la temporalidad de la medida adoptada y el tratamiento individualizado a cada
sujeto de obligaciones jurídicas.
DERECHO A LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA (ART.6)
Este es un derecho constitucional reservado a los ciudadanos españoles. Sin
embargo, el art. 6.1 del texto de la reforma reconoce el derecho de los
residentes en España como titulares del derecho político de sufragio en las
elecciones municipales, conforme a lo establecido en la Constitución (art.13.2).
La anterior reciprocidad para la concesión del derecho político de sufragio en
las elecciones municipales no debería tenerse en cuenta respecto a aquellos
países con regímenes no democráticos, ya que esta exigencia supone de hecho un
atentado adicional a la carencia de libertades en el país de origen del
extranjero, quien encuentra limitadas sus posibilidades de participación
política en España en función del régimen político imperante en su país de
origen.
Por otra parte, en el art. 6.2. se reconoce a los residentes extranjeros
empadronados el derecho a ser oídos en los asuntos que les conciernen, de
acuerdo con la normativa contemplada en el Reglamento orgánico de las
Corporaciones locales y en la Legislación del Régimen Local.
Por último, en el art. 6.4 se señala que los poderes públicos facilitarán el
ejercicio de este derecho en los procesos electorales democráticos. Parece que
se debería mantener el concepto de la vigente Ley que dice que los poderes
públicos "favorecerán", en vez de "facilitar", que compromete más a los poderes
públicos. Es importante la aclaración de que se refiere a procesos democráticos,
porque otra cosa equivaldría a apoyar los procesos de regímenes no democráticos.
Desde un punto de vista ético político, así como de la integración de los
extranjeros, no estrictamente constitucional, la vigente Ley se ajusta mejor a
la dinámica y al progreso actual de los derechos humanos en algunos países
democráticos europeos, donde existe un fuerte movimiento de reconocimiento del
derecho a voto de los extranjeros en las elecciones municipales. Así por
ejemplo, en Holanda, Irlanda, Dinamarca y Suecia ha sido reconocido este Derecho
y en otros países como Francia Bélgica, Italia y Alemania se han dado
importantes pasos en esta dirección y en cualquier caso, existe un destacado
debate público sobre el tema. Es así como avanza la conquista de nuevos derechos
humanos, no limitándose simplemente los que ya constituyen un patrimonio
reconocido en las constituciones tratados y leyes, como parece que esta reforma
pretende hacer en España.
LIBERTADES DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN, DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN Y HUELGA
(ARTÍCULOS 7, 8 Y 11 DEL TEXTO DE LA REFORMA)
El disfrute de los anteriores derechos y libertades en el texto de la reforma se
atribuye solo a los extranjeros que se encuentren legalmente en España o sean
residentes, mientras en la ley vigente se reconocen sin más a los extranjeros
que se encuentran en España. En efecto, se trata de derechos reconocidos en el
Título I de la Constitución a todas las personas, legales e irregulares. Otra
cosa es, según lo dicho anteriormente, que se puedan establecer algunas
diferencias de trato entre españoles y extranjeros en general que no afecten al
contenido constitucional esencial del derecho.
En este sentido, si se mantiene el texto actual de la reforma, la limitación de
estos derechos, tal como se definen en el mismo, podrán ser objeto de un recurso
de inconstitucionalidad, a pesar de que una posible sentencia fuera meramente
interpretativa.
DERECHOS SOCIALES: ASISTENCIA SANITARIA, EDUCACIÓN, TRABAJO, VIVIENDA,
REAGRUPACIÓN FAMILIAR.
a) Asistencia sanitaria (art. 12). Hay que destacar, en primer lugar, que
se mantiene el derecho general a la asistencia sanitaria de todos los
extranjeros, sean legales o irregulares, al igual que en el actual texto vigente
de la Ley. Constituye un avance importante sobre anteriores disposiciones en una
materia tan esencial.
b) Educación (art.9). Sin embargo, se ha producido una limitación
importante en lo que se refiere al derecho a la educación. Respecto a este
derecho y en comparación al tratamiento dado a este derecho en la legislación de
extranjería vigente en este momento, solo se mantiene en el art. 9.1 propuesto
el derecho de los menores de 18 años, en las mismas condiciones que los
españoles, a la educación básica, gratuita y obligatoria, así como a la
titulación académica y el acceso al sistema público de ayudas y becas.
Únicamente a los extranjeros residentes, apartado 2 del art. 9, se les reconoce
el derecho a la educación no obligatoria, es decir, a los niveles de enseñanza
no previstos en el anterior apartado 1
En esta materia la CEAR entiende necesario el reconocimiento de este derecho a
todos los extranjeros en situación legal, no solo residentes, y, también a los
irregulares. Entendemos que debe ser reconocido al menos a los extranjeros
legalizables, atendiendo al tiempo que llevan en España y a las posibilidades de
legalización que ofrecen algunos preceptos de la misma reforma. Entre este
colectivo destacan los menores con edad inferior a la establecida para la
enseñanza obligatoria, que deberían tener derecho de acceder a la educación
infantil, y los no residentes. Llama poderosamente la atención que, en contraste
con la vigente Ley de extranjería, que reconoce el derecho a la educación a
todos, residentes o no, en la reforma queden excluidos de este derecho, al
menos, los más pequeños entre los menores que no han alcanzado la edad de la
enseñanza obligatoria, así como los extranjeros adultos que, sin ser residentes,
se hallan legalmente en España, como son, por ejemplo, los que tienen
autorización de permanencia en España (art. 17.3 de la Ley de Asilo). Este es un
derecho que debe contemplarse desde la perspectiva de la integración personal y
social de los inmigrantes, en particular a tendiendo a la necesaria convivencia
intercultural, y desde la aportación positiva que los inmigrantes realizan al
país que los recibe.
A nuestro parecer, la educación en todos sus niveles y al margen de las
consideraciones estrictas y polémicas de carácter constitucional del problema,
al igual que ocurre con la sanidad, pertenece ese grupo de derechos de la
persona más relacionados con su dignidad. En todo caso, no se puede hablar de
política de "integración" de los extranjeros sin el reconocimiento general de
este derecho y de otros similares a los extranjeros menores.
c) Derecho al trabajo(art.10). La CEAR entiende que no solo son titulares de
este derecho los extranjeros autorizados a trabajar, como dice el art. 10 del
texto de la reforma sino que conforme a lo establecido en el actual texto de la
Ley, - " Los extranjeros tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por
cuenta propia o ajena, en los términos... " - este derecho debe ser
reconocido al extranjero al margen de su situación legal, es decir, al margen de
los mecanismos que establezca la legislación aplicable para el ejercicio de
dicho derecho.
Una elemental coherencia interna del mismo texto de la reforma aconseja que no
se limite este derecho a los extranjeros autorizados a trabajar. En efecto, los
artículos 29.3 y 29.7 admiten y suponen dos situaciones de hecho: la existencia
de irregulares legalizables en determinados supuestos y la existencia de
irregulares que, por otra parte, con el fin de garantizar su supervivencia,
están trabajando años, generalmente, en la economía sumergida y excepcionalmente
en algunas otras actividades no legales.
El texto actualmente en vigor, respecto al cual propone CEAR que sea mantenido,
evitaría que estos trabajadores y otros muchos irregulares, la mayoría de los
cuales son sobrevenidos, fueran objeto de explotación y en algunos casos
minoritarios se vieran obligados o arrastrados por mafias a la realización de
actividades ilícitas para poder sobrevivir. La larga experiencia sobre esta
cuestión demuestra que el mantenimiento del actual texto de la reforma
fomentaría, por el contrario, todos esos males de la explotación, etc., en
línea con lo que ha supuesto la precedente política de extranjería, emanada
principalmente de la anterior Ley.
d) Derecho a la Seguridad Social y al acceso a los servicios sociales.
Este derecho se reserva exclusivamente a los residentes y solo se reconoce, al
igual que en la ley vigente, a "cualquier extranjero, cualquiera sea su
situación administrativa, el derecho a los servicios y prestaciones sociales
básicas".
e) Derecho a ayudas en materia de vivienda (art. l3). Aparece este derecho
exclusivamente reservado a los residentes, a diferencia de la regulación
contenida en ley de extranjería vigente que reconoce este derecho a los
extranjeros que se encuentren en España y estén empadronados, sin realizar
alusión alguna al carácter de residentes.
CAPÍTULO II. REAGRUPACIÓN FAMILIAR
Derecho a la intimidad familiar (art. l6)
En el art.16.1. del texto de la reforma se reconoce el derecho de los
extranjeros residentes a la vida en familia y a la intimidad familiar, conforme
a lo dispuesto en esta ley y los tratados internacionales. Se puede afirmar sin
miedo a equivocación, a la vista de la Constitución y de los tratados
internacionales, que los extranjeros irregulares también tienen derecho a la
vida familiar y a la intimidad familiar.
No parece que esta disposición sea acorde con el derecho constitucional a la
vida familiar y a la intimidad personal y familiar recogido en el art. 18.1 (y
39) de la Constitución, que parece referirse a la persona como tal, en el ámbito
de su vida privada e íntima, sea cual fuere su situación administrativa.
Por otra parte, el artículo 16.2 del texto de la reforma únicamente reconoce a
los residentes el derecho a reagrupar con ellos a los familiares reagrupables
contemplados en el art. 17, introduciéndose de esta forma una seria limitación
con relación al texto de la norma actualmente en vigor.
No está claro en que se funda esta disposición que solo reconoce el derecho de
reagrupar al extranjero residente en España y no a los familiares reagrupables
del anterior previstos en el art. 17 y que se encuentran fuera de España. De
acuerdo con la legislación actual, se trata de un derecho que corresponde tanto
al residente en España como a los familiares reagrupables que se encuentran
fuera de España, si cumplen los requisitos establecidos en la ley. En
consecuencia, los reagrupables que, de acuerdo con el residente en España,
quieran venir a España para vivir en familia tienen derecho a ejercer todas las
actuaciones necesarias para ello y la Administración del Estado, por su parte,
esta obligada a reconocer el ejercicio efectivo de tal derecho, en el marco de
las disposiciones legales. El mismo anteproyecto de reforma gubernamental, en su
artículo 63.2., a propósito de las resoluciones sobre extranjeros, reconoce el
derecho de aquellos que se encuentran fuera de España a que puedan promover las
actuaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan en defensa de su
derecho, a través de las representaciones diplomáticas y consulares españolas.
En tales circunstancias, además, a estos extranjeros reagrupables que se
encuentran fuera de España y puedan promover las citadas actuaciones les asiste
el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 24 de la
Constitución, que en su apartado 1 dice lo siguiente: "Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse
indefensión".
Obsérvese que lo anterior se refiere a la tutela judicial efectiva en la defensa
tanto de los derechos como de los intereses legítimos de todas las personas, al
margen de su nacionalidad o estatus jurídico. A mayor abundamiento, el apartado
2 del artículo 24 CE añade: "Así mismo, todos tienen derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado." Un
derecho constitucional que el mismo anteproyecto gubernamental recoge en su
artículo 18, aunque en referencia únicamente a los extranjeros que se hallen en
España.
La cuestión de la tutela judicial efectiva reviste una gran importancia con
relación a las actuaciones de los reagrupables que se encuentran fuera de
España, - y no solo en el caso del reagrupante residente en España, como se
pretende en el artículo 16.2 del anteproyecto -, por la sencilla razón de que
tienen derecho a solicitar el visado de reagrupación familiar con todas las
garantías pertinentes como, por ejemplo, la motivación de la resolución en caso
de denegación del visado, asistencia letrada gratuita y en su caso poder
recurrir ante el juez cualquier resolución desfavorable.
Por último, deberían incluirse como familiares reagrupables a "cualquier otro
familiar respecto del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia
en España por razones humanitarias", así como a "los familiares extranjeros de
españoles", tal como sostiene la vigente ley de extranjería en los apartados e)
y f) del art. 17, suprimidos en el texto del anteproyecto gubernamental.
CAPÍTULO III. GARANTÍAS JURÍDICAS.
Los derechos constitucionales contemplados en este CAPÍTULO corresponden a toda
persona, sean nacionales o extranjeros. Evidentemente son iguales para todos,
pero, al mismo tiempo y sin menoscabo de esa igualdad, se puede afirmar que en
la realidad constituyen una mayor necesidad para las personas más indefensas,
como es el caso de los extranjeros inmigrantes y otros sectores semejantes
marginales y excluidos.
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART.18 DEL ANTEPROYECTO Y 24 DE LA
CONSTITUCIÓN)
En el artículo18 del anteproyecto se reconoce el derecho a la tutela judicial
efectiva solo a los extranjeros que se hallen en España. Ahora bien, limitar el
reconocimiento de este derecho únicamente a los extranjeros que se hallen en
España, en concordancia con otros preceptos del mismo anteproyecto
gubernamental, supone, como ya se ha indicado, en primer lugar y ante todo, una
contradicción con el artículo 24 de la Constitución, que predica el derecho a la
tutela judicial efectiva respecto de toda persona. Además, esta redacción se
contradice con el contenido del artículo 63.2 del citado anteproyecto de
reforma, ya mencionado, que reconoce a los extranjeros que no se encuentren en
España la posibilidad de promover las actuaciones que procedan, a través de las
representaciones diplomáticas y consulares españolas en el extranjero.
En conclusión, pues, el presente artículo 18.1 del anteproyecto resulta
claramente inconstitucional en este punto y, por tanto, debe ser modificado,
haciendo extensivo el derecho a la tutela judicial del artículo 24 de la
Constitución a toda persona, se encuentre dentro o fuera de España.
Por otra parte, debería mantenerse el actual tenor del art. 19.3 de la vigente
Ley que establece que en los procedimientos administrativos en materia de
extranjería previstos en el apartado 2 del mismo artículo estarán legitimadas
para intervenir como interesadas las organizaciones representativas constituidas
legalmente para la defensa de los inmigrantes. Esta misma legitimación habrá que
extenderla a las organizaciones de defensa de los refugiados y de todas las
demás personas susceptibles de protección reconocida en la Ley española de
asilo y en los instrumentos jurídicos internacionales.
Frente a la desconfianza que destila el planteamiento del anteproyecto hacia las
organizaciones sociales legalmente constituidas y consagradas a la defensa de
los referidos colectivos, concordante con el importante recorte de competencias
que parece se tiene el propósito de aplicar al Foro para la integración social
de los inmigrantes, según se desprende del artículo 68 del anteproyecto
gubernamental, surge la preocupación de que se inicia una nueva etapa en la que
se quiere restar protagonismo y participación a estas organizaciones sociales,
en contra de la dinámica de creciente participación y cooperación en esta
materia seguida en estos últimos años entre la Administración y estas
organizaciones sociales y que ha resultado altamente positiva para bien de la
inmigración y los acogidos al derecho de asilo. Es lo que ha pretendido la
vigente ley de extranjería en este punto, dando a esta participación un estatuto
legal más allá de la puntual voluntad o disposición de la administración.
DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA
El anteproyecto presenta tres importantes limitaciones al ejercicio de este
derecho por los extranjeros:
- Se limita el ejercicio a los extranjeros se hallen en España y les sean de
aplicación los criterios establecidos en la Ley de asistencia jurídica, que
excluye a los irregulares y contra cuya exclusión el Defensor del Pueblo tiene
interpuesto un recurso de inconstitucionalidad. Debería incluirse en el texto de
la reforma la atención jurídica tanto a regulares como a irregulares, sin
aplicar los criterios de la Ley de asistencia jurídica gratuita, que están
actualmente pendientes de resolución por el Tribunal Constitucional.
- La consecuencia de esa exclusión es en realidad la indefensión de los
ciudadanos extranjeros carentes de recursos económicos. En efecto, entre los
irregulares, algunos, los menos, pueden tener recursos y, por tanto, tienen
posibilidades de disponer de asistencia letrada. Sin embargo, hay otros, la
mayoría, que carecen de recursos económicos y, por tanto, atendiendo a su
condición de irregulares, no tienen derecho a asistencia letrada gratuita. En
tanto carentes de recursos, no pueden sufragar gastos de asistencia jurídica,
por lo que se ven irremediablemente condenados a la indefensión, lo cual
constituye de hecho una discriminación basada en meras razones económicas,
aparte de aquella otra que constituye su exclusión por su condición de
irregular.
- Por otra parte, el extranjero solo tiene derecho a la asistencia letrada
gratuita en procedimientos administrativos y judiciales en caso de expulsiones.
Quedan excluidos de este derecho, en consecuencia, los casos de devolución en
frontera y los retornabais. La vigente ley de extranjería ha reconocido también
el derecho de asistencia letrada gratuita a los extranjeros que son objeto de
expulsión, denegación de entrada y salida obligatoria. No cabe duda de que la
normativa contenida en la ley vigente ofrece mayores garantías a los extranjeros
susceptibles de devolución y denegación de entrada, frente a la
discrecionalidad plena de que había venido gozando este derecho hasta la
entrada en vigor de la ley 4/2000 y frente a la discrecionalidad de que
pretende seguir gozando en adelante en caso de llegar a entrar en vigor el
actual anteproyecto gubernamental. Hasta la entrada en vigor de la ley 4/2000 se
mantenía una acusada práctica de arbitrariedad por parte de la Administración en
esta materia, lo que a su vez provocaba la indefensión de bastantes extranjeros.
El proyecto gubernamental debería de respetar los términos en que plantea esta
cuestión la vigente ley de extranjería, por ser más garantista y respetuosa con
los derechos humanos de estas personas y porque los abogados del turno de
oficio de asistencia gratuita organizado por los Colegios de Abogados, en
aplicación de la actual normativa, a raíz de la entrada en vigor de la actual
ley, han demostrado su eficacia, sin haber producido los problemas
administrativos y judiciales anunciados por la Administración.
PROHIBICIÓN DE ENTRADA EN ESPAÑA (ART, 24 DEL TEXTO DE LA REFORMA).
Establece el apartado 1 de este artículo: " No podrán entrar en España, (...)
así como aquellos otros (extranjeros) que la tengan prohibida (la entrada) por
otra causa (...)". Conforme al contenido del principio de legalidad, la norma
debería decir: "(...) así como aquellos otros (extranjeros) que la tengan
prohibida (la entrada) por otra causa legalmente prevista". El texto de la
reforma carece de la mínima seguridad jurídica, dejando de hecho indefinidas las
causas de denegación de entrada, que podrán ser establecidas al arbitrio de la
Administración.
EXPEDICIÓN DE VISADO (ART.25)
En el apartado 5 del art. 25 del texto de reforma, se afirma que la denegación
del visado solo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia
para la reagrupación familiar y para el trabajo por cuenta ajena. Según lo antes
expuesto en este documento, en el punto referente a las reagrupaciones
familiares, es deseable por necesario - tal y como figura en la regulación de la
ley 4/2000 - que la reagrupación la pueda solicitar tanto el residente en España
como el familiar reagrupable que se halla en el extranjero y que en ambos
supuestos la denegación exija motivación expresa y la posibilidad de promover
las actuaciones jurisdiccionales pertinentes, en su caso, con asistencia
letrada gratuita.
Según el artículo 106 de la Constitución, los Tribunales deben controlar la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como
el sometimiento de la misma a los fines que la justifican, lo que supone la
motivación de sus actuaciones, según ha declarado en reiteradas ocasiones
nuestro Tribunal Supremo, aunque existan intereses de Estado, sin que sea
necesario para la administración desvelar en la motivación elementos que afecten
a los intereses de Estado, como, por ejemplo, algunas cuestiones relacionadas
con su soberanía.
RESIDENCIA PERMANENTE (ART. 29.3 Y 30.2)
En esta materia se constata un importante retroceso respecto a la regulación
establecida en la Ley 4/2000. De un periodo exigido de permanencia de dos años
para acceder a la regularización de los extranjeros en situación irregular, se
exige en el texto de la reforma un periodo más dilatado de cinco años.
Atendiendo a que los actuales flujos migratorios tienen como causa esencial la
necesidad de trabajar, tanto para el extranjero como para el país receptor, los
inmigrantes irregulares que se encuentran en España, estando trabajando, siendo
susceptibles de integración y contando con el suficiente arraigo, deben contar
con un mecanismo relativamente rápido de regularización con el fin de evitar la
explotación laboral y las dificultades en el proceso de integración social. La
CEAR se manifiesta a favor del mantenimiento del actual periodo de dos años de
estancia para acceder a los mecanismos de regularización de extranjeros.
TITULO III. INFRACCIONES EN MATERIA DE EXTRANJERÍA Y RÉGIMEN SANCIONADOR
En general, el anteproyecto ha pasado en esta materia de casi la inexistencia de
la sanción de expulsión en la vigente ley de extranjería a una enorme ampliación
de las infracciones susceptibles de sanción con esta medida al ampliarse los
supuestos de faltas graves. Se establecen ciertos tipos graves de infracción
con sanción - expulsión - desproporcionada en relación con la naturaleza de los
casos que comprenden, cuyo ejemplo más notorio es lo dispuesto en el artículo
51. apartados a) y b) del texto de la reforma (estancia irregular y trabajar sin
autorización administrativa). Esta materia, como, en general, todo el sistema
punitivo, debe estar rigurosamente sujeta al principio de proporcionalidad entre
la infracción y la sanción.
En esa misma línea, en el art. 50. a) del texto de la reforma se considera
infracción leve la omisión o retraso en la comunicación de cambios relacionados
con la nacionalidad, el estado civil, etc. La infracción se justificaría por la
importancia del bien jurídico que protege. Ahora bien, ¿qué bien se lesiona, por
poner uno de los ejemplos que concurren en el apartado, con la omisión o retraso
en la comunicación de los cambios habidos en el estado civil?. Conviene
recordar que los cambios en el estado civil son inscritos de oficio en el
Registro Civil, registro público cuyos efectos se extienden precisamente debido
a la publicidad de su contenido.
Por otra parte, en el artículo 52.a) del anteproyecto se definen como graves las
actividades contrarias al orden público, la seguridad interior y exterior del
Estado, a los intereses españoles y aquellas que afecten a las relaciones con
otros países. Las actividades contrarias al orden público o que afecten a la
seguridad del Estado están establecidas en la normativa penal, pero el resto de
actividades enumeradas, no pueden aparecer relacionadas de forma genérica e
indeterminada. Dicha definición puede ocasionar la existencia de una norma
sancionadora en blanco, lo que atenta contra el principio de legalidad en
materia de infracciones. Algo semejante sucede en el artículo 51, c) cuando se
habla por ejemplo, de ocultación dolosa, concepto absolutamente indeterminado,
contrario al principio de legalidad.
RESTRICCIONES AL DERECHO DE ASILO. (ART. 52)
El último párrafo del art. 52 establece una restricción al derecho absoluto de
solicitar asilo con que cuenta cualquier extranjero que llegue a nuestro país
huyendo de una persecución y sin cumplir los requisitos de entrada establecidos
en la legislación de extranjería. Concretamente, excluye como infracción
únicamente a las solicitudes de asilo que hayan sido presentadas en plazo y sean
admitidas a tramite, cuando esta consideración debería extenderse a toda
petición de asilo.
[Nota: Este informe fue elaborado por la CEAR - Comisión Española de Ayuda al
Refugiado]
MÁS INFORMACIÓN:
Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR)
Mailto:cear@isid.es
From: Editor Equipo Nizkor nizkor@teleline.es
Más información - Further information - Plus d'information
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